司法调研

二、公平责任原则不应成为侵权法归责原则

   将“公平责任原则”作为侵权法归责原则，实为不妥，主要理由如下： 1．归责原则的历史使命在于确定行为承担责任的依据，“公平责任原则”不能完成这样的使命。一个人之所以被依法追究其 行为造成损害的侵权责任，究其根源在于行为人归责的基础是什么，即将责任归于行为人的理由或根据是什么？过错责任之所以是侵权法归责原则，原因在于行为人在其主观上的故意或过失的意识支配或影响下，其行为造成他人损害，将损害后果由行为人承担的依据是其主观上的过错，一种应受非难的谴责的心理状态，现代侵权法已从古代的结果责任演变为主观归责，行为人无主观归责事由，就没有使其承担侵权责任的根据和理由，故针对一般侵权行为而言，过错是行为人承担侵权责任的法理。

  （一）公平这一价值理念在侵权法上的适用其目的在于平衡当事人利益。

   “公平责任原则”不能有效的确定责任归属。如上文所言，当行为人造成受害人损害时，将损害之法律后果归属于行为人的依据是过错或在法定情形下立法的强制规定。“公平”无法 在损害一发生就能有效的再当事人之间确定和分配责任，公平的价值和功能在于民事主体之间的利益平衡，是从客观上衡量当事人之间利益的标准。所以，损害发生意味着过错责任或无过错责任首先来确定责任的有无或大小，详言之，针对一般侵权行为，只要加害人主观上具有故意或过失，就应当承担侵权责任，若加害人主观上没有过错，就没有就损害后果归属于加害人的理由，若受害人在此种情况下对损害之发生也有过错，则受害人自负其责，受害人即使无过错，也应当自负其责。针对特殊侵权行为，只要行为人造成受害人损害，不考虑其主观过错，应当在法定情形下承担侵权责任，加害人不能举证证明其主观上无过错而主张免责。当分情况适用两种归责原则确定责任的有无或大小后，若当事人均无责任，但一方当事人受到损失且利。侵权行为成立讲究的四要件说。公平责任原则并没有充分体现出对四要件的把握性。

益明显失衡时，司法这就可以根据民法的公平原则适当在当事人之间调整和平衡利益；若双方对损害发生都有责任的话，司法者应当根据过失相抵规则合理确定双方责任，如果责任归属显然有违公平原则时，仍可根据公平原则进行利益的平衡。故，公平这一价值理念在侵权 法中的适用，仅在于平衡当事人的利益，换句话说，主要是在责任承担时发挥其独特的作用.

  （二）公平原则是侵权法司法适用过程中的适用原则，并非是确定行为人责任的“归责原则”

   所谓“公平责任原则”是将利益之衡量视为责任之基础，有本末倒置之嫌疑。法官在处理侵权案件时，首先要根据法律和事实，确定行为人责任问题，此即归责之过程，责任成都之后果也是归责之结果。总之，法官应当根据侵权法归责原则来确定行为人责任之有无或大小，当责任归属确定 后，即使双方都无责任，但受害人有客观的较大的损害，法官可以 根据《民法通则》第132条之规定，运用自由裁量权合理平衡当事人利益，避免明显失衡或有违正义。从这里我们可以看出，“公平”在责任归属只确定上无价值可言，仅在责任确定后可能会发生调整利益失衡的效果，这一效果完全取决于法官的自由裁量权，故，“公平”是侵权法适用过程中的司法适用原则，是民法公平 原则在侵权法上的体现，并非是归责的依据.

另外，法官运用自由裁量权平衡当事人利益时须考虑各种因 素，有学者认为主要是损害程度和当事人经济状况。我认为，损害程度只能说明受害人损害对其的影响，就人身损害而言，受害人受到严重伤害而住院，与受害人受到轻微伤害在家休养，从社会一般观念来看，前者显然比后者损害程度严重，但前者的情况给受害人造成的损失并不必然比后者严重，即利益损失与损害程度并非一一对应。当事人经济状况是当事人经济能力的具体表 现，我认为当事人经济状况不能成为法官利益衡量所应当考虑的因素，诚然，当事人经济状况比较悬殊，而双方均无过错又没有让一方承担无过错责任的法定情形，法官在利益平衡时使经济状况优越一方向受害方给予一定补偿，能够平衡当事人利益，但这是否对经济状况优越一方显失公平？经济状况相对优越在这种情 况下反倒成为承担责任的祸因！难道个人财富本身有过错？我认为这是传统社会里的一种仇富心态在作怪，这种心态必将有害 于法治社会的建立！我认为，法官在适用公平原则平衡当事人利 益时，应当考虑的因素是发生的损害本身而引发的利益及其倾向问题。详言之，若双发均无过错，受害人所受损害给另一方当事 人带来利益或受害人有为另一方当事人谋利益的意图的话，在平 衡当事人利益时可以由一方向受害人在所得利益范围内或同情之必要范围内给予适当补偿，象征性的补偿受害人造成的损害，有利于社会的公平正义.

“公平责任原则”的立法依据有学者认为是《民法通则》第 132条，我认为这也是经不起推敲的。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。首先，这一条规定是处于《民法通则》第六章民事责任第三节中，远离第一节一般规定。一般规定应当是民事责任的原则性规定，包括归责原则，而第132条规定在第三节 “侵权的民事责任”中，由此可见，立法者的意图十分明显，第132 条规定不能与第106条关于侵权责任归责原则相并列。其次，第 106条作为《民法通则》第六中的一节一般规定的第一条，鲜明的 规定了民事责任确定的基本原则即归责原则，从体系上看具有合 理性。最后，我认为第132条规定于第三节“侵权的民事责任”部分，意味着在过错责任原则和无过错责任原则指导下，公平这一 价值理念可以具有修正责任承担后的利益失衡问题，是民法公平原则在侵权法上的体现。这同时也意味着第六章第二节“违反合 同的民事责任”，在无过错责任原则的指导下，公平这一价值理念 无法适用调整当事人利益失衡的情形，因为第132条没有覆盖到 第二节“违反合同的民事责任”这一节。《民法通则》的公平基本 原则仅具有象征性的意义，在具体的法律关系中应当以法律规定为依据.