司法调研

   三、归责原则的适用

    ATM机上取款导致密码泄露，存款丢失的案件屡有发生，每个案件的情况不尽相同，在归责原则的适用和责任大小的分配上也存在差异。比如，郭贞君诉中国建设银行股份有限公司汕头分行练江支行一案，2009年1月19日，原告存折的存款在建行揭阳某支行通过ATM机转账5次，转出账号名称为陈某等第三人，通过ATM机取款8次，共取得60000元，手续费322元。汕头法院审判认为由于建行练江支行提供的交易查询清单上显示的2009年1月19日均为正常的持卡转账、取款，该转账、取款时凭密码进行的交易，应认定为本人的行为。原告无法解释自行设置的密码他人如何知晓，提交的证据也不能证明是他人非法所为，因此判决了驳回原告的诉讼请求。原告不服判决上诉到汕头市中级人民法院，汕头市中院经审理查明驳回了上诉，维持原判。此案的判决与本文一案的案情相似，判决结果却截然相反，问题的关键就在于私人密码使用行为的认定。一般情况下认为私人密码使用即为本人的行为，属于正常交易，银行只要履行兑付义务即可。如果有证据证明是他人非法所为，则另当别论，但并不意味着银行可以完全免除合同责任。由此可见，提供的证据对认定案件事实和确定责任大小至关重要。银行作为专门的金融机构，不仅掌握客户的个人电子信息，而且熟知电子技术知识和管理着ATM机并摄像监控着交易的整个过程，明显处于优势地位。因此，银行应该提供相应的证据证明第三人过错，并承担举证不能的后果。这些内容便涉及到责任类型的区分与归责原则适用等理论知识。

   （一）责任类型

    法律责任指的是行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。一般分为四种类型：刑事责任、民事责任、行政责任以及违宪责任。本案涉及的责任类型主要是民事责任，承担责任的方式为赔偿损失。民事责任是指民事主体违反了民事义务所应承担的法律后果。民事责任是一种财产责任，它包括违约责任（合同责任）、侵权责任等。同时它也是一种民事救济手段，旨在使受害人，被侵犯的权益得以恢复。承担民事责任的主要方式有：停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、赔偿损失、消除影响恢复名誉、赔礼道歉、支付违约金等十种。某种行为在追究了民事责任后，是否还追究刑事责任或者行政责任，关键看该行为是否还违反了行政法规、触犯了刑法。倘若该行为违反了行政法规或触犯了刑法，就应当追究其相应的行政责任或者刑事责任。否则，不予追究。
 

（二）归责原则

    民事责任的归责原则是指由法院或者仲裁机关依法对行为人的民事责任予以追究而进行的判断和确认，也即承担民事责任的原则。归责原则有很多种类，目前通用的是三种：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。虽然归责原则在理论上有很多专家学者著书立说，但因原则理论性太强，实践中很多司法人员对这一理论不重视或理解不深，在适用的过程容易出现偏差，产生混淆。这三个原则都有适用的特定条件，如公平责任原则适用的前提就是当事人对损害的发生均无过错、又无法律规定适用无过错原则。显然公平责任原则与过错责任原则和无过错责任原则是不能同时适用的。而过错原则与无错原则是否能同时适用问题，法律理论和法律条文尚无具体明确的定论。一般认为一个案件中归责原则具有单一性，不能同时适用两个以上的原则。在合同关系中，合同责任一般与无过错责任原则相适应，也称严格责任。即不管合同当事人是否存在主观过错，只要合同的一方当事人违反合同的约定造成了相对方的损失，就应当就其违约行为承担合同责任。例如《中华人民共和国合同法》第107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

    综上，本案的储蓄合同纠纷应当遵循民法合同归责原则的一般规定，适用严格责任原则。在举证责任方面，也应当适用民法上的“谁主张谁举证”的一般原则，由于采用严格责任原则，故无须证明行为人的主观因素，只要证明存在违约行为，实际损失的数额，以及实际损失与违约行为之间存在因果关系。因此，无论被告主观上是否存在过错，都应当对其违约行为造成原告的财产损失承担合同责任。如果损失是由第三人的过错造成的，被告则取得对第三人的追偿权。